Ministros julgam que o não recolhimento do imposto já declarado é crime de apropriação indébita.

O Supremo Tribunal Federal (STF) formou maioria para classificar como crime o não pagamento do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) já declarado.

De acordo com entendimento formulado pelo ministro Luís Roberto Barroso, relator do tema — que foi acompanhado por Alexandre de Moraes, Luiz Fux, Edson Fachin, Rosa Weber e Cármen Lúcia —, o contribuinte que reconhece ter um débito, mas não quita a dívida fiscal, pode ser considerado inadimplente e responder a processo criminal por apropriação indébita. Para isso, será necessário comprovar o dolo, ou seja, a intenção de não pagar o tributo.

Crime previsto no artigo 168 do Código Penal, apropriação indébita consiste em “apropriar-se de coisa alheia móvel, de que tem a posse ou a detenção”. A pena para esse tipo de delito prevê multa e varia de um a quatro anos de prisão, mas ela pode ser maior a depender das condições em que o crime foi praticado.

Segundo o Código Penal, “a pena é aumentada de um terço, quando o agente recebeu a coisa: em depósito necessário; na qualidade de tutor, curador, síndico, liquidatário, inventariante, testamenteiro ou depositário judicial; ou em razão de ofício, emprego ou profissão”.

A decisão do STF trata da modalidade de ICMS-Próprio e vai de encontro à denúncia do Ministério Público de Santa Catarina a dois comerciantes do estado, que cobraram o valor do ICMS do consumidor, mas deixaram de fazer o repasse para a administração estadual — foi essa decisão que motivou o julgamento do Supremo.

Os comerciantes catarinenses foram acusados criminalmente por deixarem de repassar aos cofres públicos, no prazo determinado, os valores apurados e declarados do imposto em diversos períodos entre 2008 e 2010. A soma dos valores não recolhidos, na época, era de cerca de R$ 30 mil.

Os dois chegaram a ser absolvidos pelo juízo da Vara Criminal de Brusque (SC) por “atipicidade dos fatos narrados na denúncia”. No entanto, o Tribunal de Justiça de Santa Catarina, ao examinar apelação do Ministério Público Estadual, determinou o prosseguimento da ação penal.

O órgão enquadrou a conduta dos empresários como crime contra a ordem tributária, que acontece quando o contribuinte “deixa de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos”.

A análise do tema já tomou duas sessões da Corte, que vai finalizar a votação apenas na quarta-feira que vem (18/12). Nesta quinta-feira (12/12), o julgamento foi interrompido após pedido de vista do presidente da Corte, Dias Toffoli.

Além dele, falta votar o ministro Celso de Mello. Por enquanto, Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio foram contra criminalizar o empresário que não recolher o imposto devidamente declarado. De todo modo, o entendimento do STF não deve ser obrigatório. Contudo, vai servir como base para a análise de cada caso.

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“Sonegação”

Dos ministros que votaram ontem, quatro defenderam a criminalização. Luiz Fux argumentou que sonegar o tributo “no fundo é a gênese da corrupção”. “Está introjetada na cultura do povo a possibilidade de sonegar como se isso não fosse tão grave quanto a corrupção. Temos dificuldade relativa à necessidade de fundos para viabilizar o Estado a atender essa promessa constitucional, direitos básicos, educação. Isso decorre da corrupção, vimos no mensalão, depois no petrolão, mas também por força da sonegação”, analisou.

Já Edson Fachin frisou que “a ausência de pagamento não denota apenas e tão somente inadimplemento, mas sim, disposição de recursos de terceiros, aproximando-se de uma espécie de apropriação tributária, aspecto que a meu ver fulmina o cerne das teses defensivas”.

Rosa Weber esclareceu que “o fato de a empresa declarar o imposto devido não consegue afastar a prática do delito”. Para ela, deveriam ser enquadrado por apropriação indébita “tanto aquele que, por exemplo, retém na fonte tributo e deixa de recolher na condição de responsável tributário quanto aquele que cobra como contribuinte de direito o valor dos tributos acrescido ao preço e posteriormente deixa de recolher aos cofres públicos”.

“O crime não pressupõe a clandestinidade. Na minha opinião, é necessário comprovar que o contribuinte agiu com dolo de se apropriar de recursos que são dos cofres públicos”, explicou a ministra. Cármen Lúcia deu sequência ao entendimento de que “é necessário comprovar a intencionalidade (de não pagar o tributo) para que o crime seja configurado”. “Não há neste caso nada que possa ser considerado como indevido ou ilegal ou que configure constrangimento.”

Em contrapartida, Marco Aurélio alertou que a Corte está tomando “um passo demasiadamente largo”. “O comerciante não cobra o tributo do consumidor. O obrigado a recolher o tributo é ele próprio. Na venda de mercadorias interpretar [a lei] analogicamente para chegar à criminalização, que passo é esse? Jamais este tribunal assentou que, em se tratando de débito fiscal, tem-se a possibilidade de partir-se para a glosa penal”, defendeu.

Por sua vez, Lewandowski lembrou que “estamos no plano jurídico, não da moral, da conveniência da arrecadação do Estado”. “Não existe situação jurídica tributária possível entre o fisco estadual e o consumidor final, não sendo correto juridicamente que o valor do ICMS embutido no preço seja dele cobrado ou descontado.”

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Ilícito tributário
Especialistas tributários e criminais divergem da decisão da maioria dos ministros do STF. Segundo a tributarista Catarina Borzino “se o sujeito passivo quisesse se esquivar do pagamento da obrigação tributária, a última coisa que ele faria é declarar o valor ao Fisco”. “A partir do momento em que o sujeito passivo declara o tributo que entende devido, este ato, além de constituir o crédito tributário, demonstra o intuito de pagamento do tributo”, explicou.

Borzino ainda comentou que “mesmo quando o contribuinte declara e não paga o tributo há incidência de regras tributárias de natureza punitiva e outras que visam a satisfação do crédito tributário”. “Trata-se, portanto, de ilícito tributário e não criminal”, resumiu.

O advogado criminalista Fernando Parente também discorda porque “isso nada mais é do que uma prisão de devedor dentro do âmbito tributário, o que é vedado no ordenamento jurídico nacional e internacional”. “É estranho este posicionamento do Supremo, quando no passado a própria Corte já disse que a punibilidade por uma dívida tributária é extinta pelo simples pagamento da dívida – pouco importa a etapa que o processo esteja. O raciocínio agora é exatamente o sentido oposto”, alertou.

https://www.correiobraziliense.com.br/app/noticia/politica/2019/12/12/interna_politica,813617/stf-decide-que-divida-por-icms-declarado-e-passivel-de-prisao.shtml